兼职是指劳动者在某一时期内，同时受雇于两个以上用人单位而从事双重或者多重的有报酬的职业劳动。随着改革开放的发展和市场经济体制的逐步建立，劳动力逐渐市场化，用工制度也逐渐走向多样化、灵活化，它要求劳动者以一种更加灵活的方式就业，这给兼职劳动这一新型劳动关系的产生建立了条件与可能。 一、兼职劳动关系性质界定 对兼职劳动的认识和立场，传统学术观点上存在否定说和肯定说两种。否定说是中国劳动法学传统的主流观点，持否定说的人主张：应当禁止兼职。他们的理由主要基于以下几点：一是兼职劳动易使兼职劳动者权益受到损害，目前，对于兼职形成的两重或多重劳动关系，只有第一重劳动关系才能完整地受到劳动法的调整、保护，其第二重、第三重劳动关系由于缺乏法律制度的规定，难以得到法律的有力保护;二是兼职劳动的不规范影响了市场竞争秩序，按照现行有关保险政策，“一人一保，一票征缴”，只由一个用人单位为员工缴纳社会保险费。而双重或多重劳动关系的建立，势必导致劳动者无法多劳多得以及用人单位之间负担不公，形成企业之间不公平竞争;三是根据传统劳动法理论，每个职工只能与一个单位建立劳动法律关系，兼职的出现必然引起劳动行政管理的混乱。此外，兼职劳动还有可能造成与知识产权有关的冲突，产生专利权滥用、商业秘密得不到保护、竞业禁止原则的违背、职务发明、财产归属等问题。 肯定说认为兼职劳动符合劳动关系的主体、从属性和劳动性质要求，亦属于劳动关系，是社会劳动关系的有益补充。否定说的以上理由不足以成为否定兼职劳动的有力证据，这可以通过促进立法、改革保险政策、变革劳动行政管理制度等措施来解决。此外，肯定说还主要着眼于兼职劳动对社会所创造的价值上，认为其有力地促进了经济、社会的发展：用人单位若合理地使用兼职人员，可以提高企业的科技水平，提高劳动生产率，提高企业的竞争力;对于劳动者，可以增加经济收入、提高生活水平，同时优胜劣汰的就业机制可大大促进劳动者的素质;从社会角度看，一定程度上可以优化配置劳动力资源，实现人才资源共享，有利于为社会创造更多的物质财富。笔者同意此观点。 二、我国现有法律关于“兼职劳动”的规定 我国《 宪法》作为国家的根本大法，确认了公民享有的劳动权。《宪法》规定了“坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度”，“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”。兼职是劳动者的自由选择权，基于兼职劳动在实践中的大量存在，我国《劳动合同法》第三十九条、第九十一条等条文涉及到了兼职现象，具体分析如下： 首先，《劳动合同法》 第三十九条第二款第四项规定“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位工作任务造成影响，或经用人单位指出，拒不改正的，用人单位可以随时解除劳动合同”。这条规定可以理解为：用人单位虽然招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，但并没有给其他用人单位造成损失的，法律是不加于干涉的，劳动者与其他用人单位建立的劳动关系就可以合法存在。因此，是否允许兼职的存在，《劳动合同法》把决定权让渡给了用人单位，即用人单位可以按照被单位需要进行对员工进行处罚或纠正，解除劳动者的劳动合同，当然也可以不予追究。 其次，劳动合同法第九十一规定，“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任”，可以看出，法律虽然不禁止劳动者与多个用人单位建立劳动关系，但是也不提倡和支持。 再次，根据《劳动合同法》第五章关于非全日制用工的有关规定，在后订立的劳动合同不影响先订立的劳动合同的履行情况下，非全日制劳动者可以与多个用人单位建立多个非全日制的劳动关系。 综上所述，笔者认为，《劳动合同法》虽然承认了兼职劳动关系的客观存在，但对兼职劳动关系是一种不提倡也不禁止的暧昧态度。 三、完善兼职劳动关系的相关对策 随着改革开放向纵深发展，经济建设速度的加快，兼职劳动这一新型劳动关系在现实中越来越普遍，然而，立法上的缺失、匮乏，导致这一问题得不到该有的重视，劳动者的合法权益也得不到有效的保护。因此，中国未来的劳动立法应积极规范兼职劳动关系，对其作出法律限制、补充和调整，使其融入到劳动法的调整范围之中。 第一，应强调依法签订兼职劳动合同。 劳动合同是劳动者与用工单位之间确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。签订劳动合同，有助于保障劳动者合法权益，提高双方履行合同的自觉性，减少劳动争议的发生。因此，在兼职的未来劳动立法中，应强调签定书面劳动合同。用人单位与兼职劳动者都需按照劳动合同的规定，履行义务、享受权利，一旦发生劳动争议，尤其涉及专利权、商业秘密、竞业禁止等领域，要明确相应的违约责任，以此来公平保障单位和员工的利益。 第二，保障单位合法利益，对兼职劳动加以限制。 我国《劳动合同法》 第三十九条第二款第四项规定“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位工作任务造成影响，或经用人单位指出，拒不改正的，用人单位可以随时解除劳动合同”。可见，兼职劳动的存在必须以不侵犯原用人单位的利益为前提，劳动者从事兼职劳动必须受到以下几个方面的限制：(一) “劳动义务”和“忠实义务”，这是劳动者最基本的两项义务，是劳动法律关系建立目的的必然要求。因此，劳动者必须根据劳动合同以及相关法律的规定，对用人单位承担提供劳动的义务，并衷心维护用人单位的合法权益，否则为违法兼职。《劳动法》应具体明确用人单位在劳动者因为从事兼职劳动而违背劳动义务和忠实义务时，可采取的具体措施，如：停止支付工资、要求其停止兼职活动、承担损害赔偿责任直至解除劳动合同等。(二)限制某些类型的兼职。目前，我国《国家公务员法》、《公司法》中规定了禁止劳动者兼职的一些情形，如，禁止国家公务员进行兼职;禁止担任公司、企业的董事、经理等高级经理人员兼任同类企业的职务;用人单位与劳动者在双方自愿的基础上，可对竞业禁止加以约定，违反该约定就应承担违约责任。我们应严格执行这些限制性制度条款，依法对兼职劳动加以约束和规范，以保证公平竞争。 第三，保护劳动者合法权益，建立兼职的基本劳动基准。 兼职劳动关系属于劳动法律关系，因此，也应当受劳动基准法的调整和约束。在未来的劳动立法中，笔者建议应作出以下规定：兼职劳动的最高工作时间制度、休假制度以及延长工作时间的补偿制度;最低工资制度的保障制度;兼职劳动者在被解雇时要求用人单位支付经济补偿金的制度;劳动者向用人单位主张因未签订劳动合同的双倍工资的制度等。 第四，加快社会保险制度改革，明确兼职劳动关系各方的社会保险义务和权利。 《劳动法》为了保障劳动者的合法权益，规定用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，享受社会保险是劳动者的一项基本权利。兼职劳动者与其所有的用人单位都建立了劳动关系，理应要求所有用人单位为其缴纳有关保险费用。但是，按照现行有关政策，不能两个或两个以上的用人单位同时为一个劳动者缴纳社会保险，而且多数省份还实行“一票征缴”。因此，双重或多重劳动关系的存在使得劳动者多劳未必多得，同时也可能造成用人单位之间负担不公，形成企业之间不公平竞争。这就需要改革现有的社会保险制度，明确兼职劳动关系各方的社会保险义务和权利。为每个劳动者建立独立的社会保险资金账户，所有与其建立劳动关系的用人单位按照一定的比例为其投保社会保险。只有这样，才可以公平保障劳动者和各个用人单位的合法权益。 |
